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                • 前包网实力剖析:工伤认定的一般条款规定
                  来源:前包网 浏览次数:4100 发布时间:2019-08-24 09:31:57

                  所谓工伤,其核心在于伤害“与工作相关”。因此,如何诠释这种“相关”,是现代工伤立法的关键问题:它直接左右着立法保护的实际维度与具体边界,决定着工伤判定的要件构成与量化标准。比较法上,各国多采一般条款对这种相关性做出基础性界定,或选用高度抽象的“工作上”表述(如日本),或进一步将其具体化为若干要件或要素,并在各要件(要素)的组合中构成基础定义(如英国及美国各州)。法院则会以此定义为出发点,在解释中发展出若干工伤认定的具体标准。

                  我国《工伤保险条例》并未沿袭这种通行做法,而是采全面列举方式,以第14—16条描述的12种情形为边界,分别在肯定、扩展、否定三个维度上,划定工伤保护的法定范围。这种立法模式的好处是:类型清晰、要件明确、简单具体、便于把握,有利于提高办案效率;同时,可以给法官更多明确的指示,有助于制约其自由裁量,实现司法判决的统一性与确定性。但其缺陷也非常明显:即便是最有远见的立法者,也无法通过列举方式在法规范中穷尽所有社会生活事实。任何一种严格列举,都很快会被生活所抛弃。一旦遇到列举时考虑不周或未能预测的新情况、新问题,导致有限列举供给不足,或比照适用列举将有违常理甚至伦理时,司法裁判将陷入困境。此时,《工伤保险条例》总会成为舆论抨击的对象。比如,第14条第6项(上下班途中工伤)的保护范围限定为交通事故,若伐木工人下班后,从林场走回住所的途中被林间毒蛇咬伤,就不能算工伤。而被蛇咬伤本来就是野外作业经常需要面对之特殊职业风险,属业务内在(常伴)风险之现实化,不管在工作关联上,还是在现实保护必要上,均远超普通交通事故,却因交通事故之限而无法获得工伤认定。又如,本为方便疾病救济而设的48小时条款(第15条第1款第1项),也常因要件设定上的宽、狭偏差而备受抨击。除此之外,暴力侵害条款(第14条第3项)也常因报复性侵害的时间是在下班之后(非工作时间),而无法给予受害者工伤保护。当面对在家办公、自由办公等新兴工作模式时,这种僵化列举所表现出来的尴尬与无力将更为明显。

                   

                  一、解决问题的出路:

                  产生以上困境的根源,除了诸项列举本身的不完美之外,更多源于它们在立法及适用上的孤立性定位——各单项列举无法单独应对不断变化且错综复杂的工伤现实。若再加上特定的政策性倾向,情况还可能更糟,至少难免有所偏移。

                  为弥补前述列举之漏洞,矫正其偏移,我们可考虑借体系思维做出突破——在工伤保护的范围上,构建起一种内在的、理性的互动与支撑,将有限的立法资源联结、整合起来,共同应对现实的挑战。首先,这一互动需有一个扎实、稳固的基底。在方法论上,这个基底当具备一般条款之基本性质,使既有列举能借蕴藏其中的价值、原理彼此沟通、调和,并蔚成一个有机的体系。其建构,当先从工伤制度的目的与价值(内部体系)出发,并以其为指引,追寻工伤之事物本质及其内在各要素互动、互补构成的动态系统,再将它梳理并汇聚成工伤判断的基础构架、范围及标准,最终通过一般条款的形式输入规范体系(外部体系)。

                  作为基底,该一般条款沟通着工伤保险制度之内外双重体系,是化解前述目的与手段、规范与现实间的矛盾,实现工伤立法中事实、逻辑与价值之统一的关键,也是拓展其“体系效益,保障法律自治、自洽和自足,强化法律约束力和安定性”的关键。一方面,它可作为开放式兜底,以其特有的延展性与包容性,填充有限列举的疏漏处,扩展政策性限定的过狭处;另一方面,它也可化为标尺,用以衡量既有规范列举相对于制度本旨的偏移及程度,再参照该标尺,谨慎调整这些规范的实际适用,以解释学方法妥善裁剪其超出政策性必要的过宽之处,提高其与既有体系的兼容程度,使政策性与体系性的结合成效达到更优。

                   

                  二、体系建构:从制度目的、事物本质到保护维度

                  (1)从目的到本质

                  体系建构起始于目的与价值的追寻,尤其是在历史中追寻。在此,我们的任务正如富勒所言:首先,应查考这一制度的(普通法)前身是什么;其次,拷问它(前身)未能加以救济的损害和错误是什么;第三,为解决这一问题而运用的措施是什么;第四,这种措施的真正道理是什么。在考虑完所有这些因素之后,我们的任务将转向如何做出最有利于制止损害并促进救济的解释。

                  工伤制度的前身可以一直追溯到古典侵权法,即雇主仅需承担过错责任,单纯的事故应被留置于损害出现之处,由劳动者自行消化。然而,随着近代工业的发展,能够被证明的雇主过错日见稀少,而无法回避的工作风险逐渐成为工伤事故的主流。如果一直沿用侵权法理,让无辜的劳动者成为工业发展的牺牲品,显然有违人们心中的正义理念。这时,作为补救,德国、英国、美国等纷纷开始以雇主责任法的形式调整风险分配,废除共同雇佣法理,限制雇主抗辩,引入雇主替代责任和雇主方过错推定,等等。但这些努力并未达到预期效果,反而引发了大规模的诉讼爆炸,不仅威胁到企业内部的和平,还进一步加剧了劳资双方间固有的阶级对立与社会摩擦。当越来越多的近代化国家被迫直面工业化进程中急剧膨胀的伤残工人群体、日益崛起的工会力量、汹涌澎湃的工人运动以及由此引发的政治危机时,立法者被迫开启了工伤保险化改革。

                  这一改革首创于德国,形成于雇主责任的保险化处理。它通过强制参保拉平竞争,并在统计学与精算学的支持下,用保险业的总体原因理念替换侵权法中的“过错—近因”规则,直接转向雇佣工作本身,通过加总平均(而非矫正正义)的方式来实现其制度目标。其实质是站在宏观层面,将现代工业视为一个整体,在此基础上进行归纳并得出结论——其制度目的并不是提供单纯的个人之间的正义,而是建立一种符合所有相关人士之利益最大化的损失分配方案。这一总体化思路从根本上削弱了工业事故中的道德责任,并化解了微观层面的劳资对立。

                  即便在这一思路下,最终能被视为工伤的损害仍必须与雇佣工作紧密相关,毕竟工伤保险仍完全来源于雇主缴费,属雇主群体独立出资形成的风险分散机制,立法不应强制雇主群体为任何超出工作范围之外的私人伤害埋单。此时,工伤保险与劳动法意义上的雇主赔偿责任之间实则并无本质性差别,甚至明显残留“劳动契约上个别雇主义务”的部分色彩,强调补偿的工作关联性、风险的可控性,着重对“劳动力的损毁、灭失程度相对应的社会价值进行填补”。只是经由保险机制的引入,使这一责任走出个体领域而迈向集团化,进而缓解了单个企业内部的对立情绪。其责任范围也随之逐步扩大,及至彻底分散开来。理论上,原本由企业所负担的工业事故风险(保费),最终将被视为整个产业(内所有企业)所共有的生产成本,被计入产品价格,并通过销售转嫁给消费者,在整个社会层面进行风险分散。但即便是全盘社会化,最终能被计入成本、价格的损失也毕竟是有限的——只有那些与生产过程紧密相关者,才能归入其中。这正是工伤制度内部所蕴藏的原初的价值判断与利益衡量。美国、英国、德国、日本、韩国工伤补偿的判断框架也大抵依此道而行,或强调二者之间的因果关联,或强调其在时间、场所、行为等过程因素上的关联,至于侵权法上的过错因素,则逐渐被淡化为无关紧要的外围因素,直至被废弃。

                  我国立法亦然。比如,《工伤保险条例》第14条对何者“应认定为工伤”的6项列举,即是以工作时间、工作场所、工作职责、(工作)行为及工作原因这几项关键词为中心而展开的,其间的差别仅在于关键词的甄选、组合方式与延展、限缩的具体程度。其实质乃是以这些关键词为具体纽带,把伤害与工作捆绑一处——只有与工作紧密相关者,才是工伤。这也正是工伤保护的本质所在。它恰与该制度内在的价值追求表里相依。

                   

                  (2)类型思维与动态体系

                  在这一本质的引导下,再行审视第14条的一连串列举,将会发现:与其说它们是工伤认定的严格要件,不如说是一组具有典型性的工伤情形之示范,它们以类型而非概念的样态逐一出场,在它们的结合中,我们可以刻画出类型的主导形象。而解释的工作,就是先从这一主导形象中,尽量勾勒出一个适当的中心,然后再考察具体情形能否被置于其中。在这个过程中,法律事实上只充当了一个框架式的角色,只描绘出大致的范围,且这一框架是一个中心部分浓烈、越到周边越为稀薄的相对性框架。框架的中心部分,也就是贴近实定法概念核心的部分,比如,处于工作时间、工作场所,从事工作行为时,因工作原因受到的事故伤害,通常并不存在解释上的疑义。它们大多可以通过三段论式的涵摄,直接获得“是工伤”的法律效果。反过来,因特定的构成要件明显不存在,显然不能涵摄其中的情形,通常也少有争议。那些引发争议的事实关系,通常处于框架的周边区域,恰如48小时工伤推定。

                  对这种情况,评价法学更倾向于引入一种“要素—效力”式的思维方式,其与作为思考形式的法的构造类型具有异曲同工之效。在这一思维方式下,工伤补偿之责可被视为一个动态体系,一种由复数要素协作、依个案具体情况(各要素之合力)而确定的补偿义务。在此,立法所给出的几项关键词——工作时间、工作场所、工作职责(行为)、工作原因,将被视作这一体系内具有考量价值的一组核心要素。除此之外,还可能附带工作目的、雇主利益等辅助性要素。这些要素在法律后果的确定上会呈现出各自的权重,工伤保护的范围即取决于所有要素的整体权重。如此,工伤补偿就成为一个“具有弹性的复数因素之组织”。在构建补偿责任时,这些要素并非缺一不可,也并非一定要有特别的要素存在(在个案中,至少其中若干要素可以变更,甚至可以欠缺,却不致影响其类型属性)。在各个具体事件中存在的各要素,会形成所谓的价值序列,它们按照各自的数量和强度相互结合,相互补充。这些要素所具有的价值综合在一起,决定整体的价值。

                  这一体系在美国工伤司法上的典型印证即是“总量理论”。它将伤害的工作关联性(可补偿性)视为一个整体,其中包含“源于工作”与“工作过程”两大要素,二者在一定程度上彼此作用,相互融合。其中一个要素的不足,可以用另一个要素的强势来弥补,只要总量达到工作关联的底限要求,即当给予工伤补 偿。其具体适用可参考以下案例:

                  案例1:Lujan是油漆工,他需要用大型高压喷枪给管道喷漆。事发当日,因喷枪泄露,致其满身油漆。他用汽油清理身上的油漆,擦干后提早下班回家洗澡(因为公司并未提供洗浴设施)。就在他打开热水器时,打火引燃汽油,致使其全身大面积烧伤而亡。

                  该案在业务起因上毫无疑义,即劳动者是因工作之需而满身汽油,随时可燃。问题仅在于,它是否符合“工作过程”的要求。毕竟着火发生在劳动者的私人住宅内,处于工作时间、工作场所之外,属私人行为过程中。关于这一点,法院最终选择对“工作过程”做扩张理解,将其表述为“从工作过程中持续而来的伤害”。按照这一表述,如果雇主交给劳动者的工作、业务、交易、职责是从事或促进雇主自身的事务或业务,那么补偿就应当包括所有与这些工作有关或者起源于这些工作的伤害,不论它们是否发生于工作场所内。因此,该事故属于工伤。

                  案例2:事故的起因是,一个小男孩朝雇主店铺方向的一棵树射箭。箭刚好射中了受害人的眼睛,导致其失明。当时,受害人刚去店铺后门倒完垃圾,在折返途中。

                  本案中,法官们都同意该事故发生于工作过程中,但对于其是不是起因于工作,却存在争议。毕竟,其并非源于工作性质本身所附随的内在风险。法院最终采宽松理解,认为只要工作是导致伤害发生的促成原因(contributing cause)之一,或者说“是导致事故发生的一个必要因素”即可。而这一点显然已获满足,若不是服从工作指派之需,受害劳动者并不会在那个时间,出现在那个特定的地点,也就不会遭受这场事故。所以,该事故属于工伤。

                   

                  案例3:午休时间,劳动者Shultz正梳理头发准备去用餐,却不小心用梳齿刺伤了眼睛,并因此请求工伤补偿。

                  法院认为,该事故不符合源于工作与工作过程两大要求,判定不予补偿。

                  以上三则案例,在对源于工作和工作过程进行解释时,存在不程度的扩张或限缩。其背后的依据是“总量理论”,即法官必须先行判断劳动者的行为与工作之间是否具有足够的关联量,并以此决定是否给予其工伤补偿。

                  在案例3中,我们看到的却是所有工作关联要素的薄弱:在工作过程上,它处于午餐时间、私人行为(梳头发)过程中;在工作起因上,则是劳动者的疏忽。虽然这三个弱点单独看来都不是根本性缺陷:如在案例1中,完全处于私人场所、私人时间、从事私人行为(洗澡)者,都能被纳入工伤,更不用说该案尚且发生在工作场所内;至于劳动者的疏忽(过错),这种早已被社会保险机制所抛弃的侵权法要素,它对于工伤结果的影响更是微乎其微。但问题就在于,它的缺陷并不是单一的,而是叠加的。这使它在工作起因和工作过程两项考察上,都处于弱势状态。因此,该事故在工作关联的总量方面无法达标,被排除在工伤范围之外。

                   

                  三、立法省思:从列举漏洞到一般条款之缓冲

                  (1)列举漏洞与裁判困境

                  考虑规范本身的完整度与周延度,其是否足以覆盖整个工伤保护的基础性框架(应然范围),这是列举式立法必须面对的现实挑战。就以第14条“应当认定为工伤”的情形为例,该条前6项均是以工作关联为中心而进行的特定化描述,且已基本考虑到普通工伤的多数情形,同时将第7项“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”设为兜底,貌似周密。但问题是,除《工伤保险条例》外,再无立法提及此事。这一理想中足以拾遗补漏的兜底条款,在现实中却只是个被长久废弃、无法适用的虚设条款。这就使该条变成了一个客观上的全列举条款。但现有列举所展示的仅仅是应予保护的最典型、最无争议的部分工伤类型。列举之外,尚有诸多模糊地带,无法找到妥当且应有的保护性定位。而且随着劳动力市场格局的转变,与新的工作形态、工伤形态相关联的伤害将难以在封闭的工伤类型中找到适切的补偿依据。此时,若简单、机械地照搬适用,结果难免尴尬。

                  为求个案正义,行政机关与法院不得不开始尝试在规范性列举之外,寻找更符合社会伦理与价值的法律依据——或从常规的找法路线转到更为柔韧的“立法目的”之上,或通过第14条第1项“典型工伤”规定的类型化改造(目的性扩张)寻得出路。比如,在李雍暴力侵害案中(下称“李雍案”),受害人作为总务主管,因在安全工作会议上斥责某保安员而遭其怀恨,后者于次日下班后,用铁水管打击受害人头部,致其死亡。如果严守《工伤保险条例》,则该案的袭击时间显然并不符合第14条第3项“在工作时间”之硬性要件,不应纳入工伤。但再审法院直接依据“工伤保护的法律原则和精神”做出判决,认为判定工伤最重要的标准应是“伤害与工作内容相关联”。本案中,“被害地点是在厂区以内,被害原因是基于工作职责受到打击报复”(原因关联与场所关联极强),如果仅因时间因素就简单否认工伤,显然“有违劳动法保护劳动者合法权益的立法本意,也不利于职工履行职责”,因而改判其为工伤。在另一则案例中,法官更是直接通过对前述立法目的的解释,绕过第16条第3项(自杀排除条款)的限制,判定因工伤(头部外伤)引发精神障碍,并在精神异常状态下实施自杀者属于工亡。以上案例,在个案层面无疑属正义之举。但这种直接取道于立法目的的“逃逸”,在司法裁判及行政认定中却是一种危险的趋向,甚至比在民事案件中直接适用诚实信用原则判案,更容易导致“法律的软化”。而且,“保护劳动者合法权益”这一立法目的比一般条款更加抽象,其内涵和外延也更加不确定。

                  在技术层面,与其借助立法目的,不如直接采用民法式一般条款策略,即以何为工伤之一般条款为总体协调与最终兜底。一方面,这种一般条款当体现工伤制度的目的与理念(理想及应然),但并非该目的的直接引述(否则将无异于前述绕行),而应更进一步,致力于目的与手段、价值与现实、当为与存在之间的沟通与同化,并以二者之间的桥梁——事物的本质为内核,围绕伤害与工作间的紧密关联而展开。另一方面,它还必须具备高度的抽象性及强大弹性,以便将法律拓展到更宽的社会生活领域,在列举不及之处补缺,在列举不明之处释明,在列举不当之处或绕行或矫正,能以一般条款的独特优势,提升制度的整体适应能力,拓展制度的内在张力,保持法律的开放性,避免列举之僵化。这种一般条款沟通着工伤保险法之内外双重体系,不仅有利于推动二者的对应,使法律真正成为事实、逻辑与价值的统一,还有利于提高工伤概念的周延性,强化法律的约束力和安定性,亦可为法院及行政机关提供补充判断保险给付正当性的工具,并为过劳工伤等新型工伤形态找到适用的依据。

                  在规范方式上,工伤认定一般条款既可以是缺乏具体内涵的一般抽象性规定,仅仅提供“与工作紧密相关”的一般原则或价值取向(本文称为“大一般条款”进路);也可以仅规定需要价值填补的抽象事实构成,如盛行于美国多数州立法的“源于工作与工作过程中”表述(本文称为“小一般条款”进路)。无论采哪一规范方式,若要将其抽象的内容适用到具体的法律事实,均需从事一般条款具体化的工作,如价值填补和援引法律规定之外的处于社会变迁中的法的伦理和价值。

                  (2)路径一:就近式“小一般条款”

                  以形式观之,《工伤保险条例》第14条第1项“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害”之规定,与英国社会保障缴费与补贴法及美国多数州工伤补偿法案所采用的“源于工作与工作过程中”条款已非常相似。但在法律适用中,我国惯常采用的“三同时”原则,禁锢了工作时间、工作场所与工作原因三项条件组合中可能蕴含的灵活性与延展性,使其停滞于僵化的要件式列举。如果采美国式“总量原则”,将此三者视为要素(而非要件),并在此基础上做动态系统化运用,则可在相当程度上担当起前述一般条款之责,暂解列举不足或偏移之困。据此,前述“李雍案”即可通过对该项的动态化解析,以原因、场所要素的强大弥补时间要素的不足,将该事故视为“从工作中延续而来的伤害”而给予补偿。

                  (3)路径二:兜底式“大一般条款”

                  “大一般条款”之立法典型当属日本劳动者灾害补偿保险法。该法第7条第1款将“劳动者工作上的负伤、疾病、残疾或死亡”简称为“工作灾害”,即工伤,与其相关的保险给付由工伤保险承担。该款中,工伤之判断要点主要有二:其一,是“工作上”,即具有工作关联性;其二,是“负伤、疾病、残疾或死亡”,即表明可补偿的损害类型。

                  在个案判断时,我们还必须审慎把握该动态评价方式的适用范围。

                  工伤立法应尊重工伤保护固有的内在价值及运行规律,不违“工作关联”之事物法则。以这一法则为指引,我们可借用动态体系的分析方法,在各项工作关联要素的结合及互动中,探索并构建工伤保护范围的基础性框架,并将该评价框架与实定法结合,形成“何为工伤”的一般条款,弥补现行工伤认定方式的缺漏及偏移,在整体维度上,使工伤保护得以回归本质。